Desde que el Gobierno Nacional y los delegados de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc) iniciaron diálogos en La Habana, Cuba, ya hace casi cinco años, siempre tuvieron como idea fundamental que lo que allí se acordara no permitiese que a futuro la Corte Penal Internacional pudiera intervenir en el país para juzgar tanto a agentes del Estado como a miembros de la guerrilla.
Pues bien, esa idea siempre ha estado presente en las actuaciones adelantadas por las partes en negociación, teniendo como punto de partida el respeto y acatamiento al Estatuto de Roma, que fuera ratificado por el Estado colombiano a través de la Ley 742 de 2002 e integrado a nuestro bloque de constitucionalidad. En dicho estatuto existe una norma que se encuentra consignada en el Artículo 28 y que para muchos pasó inadvertida, pero luego de un análisis más detenido se empieza a evidenciar el verdadero alcance e importancia de la misma. Esta norma no es otra que la conocida como “RESPONSABILIDAD DE LOS JEFES Y OTROS SUPERIORES”, que en la simplicidad de doce renglones logra lanzar cargas de profundidad en contra de cualquier proceso de paz que pase por alto esta sencilla y clara norma. Allí se contemplan dos destinatarios de dicha norma, por un lado, están los jefes militares o quienes actúen efectivamente como tal que tengan fuerzas bajo su mando y control efectivo y, por otro lado, tenemos a los superiores que no siendo militares tengan subordinados a su cargo. En ambos casos estos responderán penalmente por los crímenes que hubieran sido cometidos por las fuerzas bajo su mando y control efectivo (militares) o los subordinados bajo su autoridad y control efectivo (superiores no militares).
Pero, además, el mencionado artículo no sólo establece lo antes dicho sino que exige que en el caso de los jefes militares estos no hayan ejercido un control apropiado sobre las fuerzas bajo su mando lo que permitiría no haber sabido, debiendo haber sabido, que dichas fuerzas bajo su mando estaban cometiendo dichos crímenes o se proponían cometerlos. De igual forma se hace responsable penalmente al jefe militar cuando éste no hubiera adoptado todas las medidas necesarias y razonables que estuviesen a su alcance con el fin de prevenir o reprimir la comisión de dichos crímenes por parte de las fuerzas bajo su mando o habiendo conocido de la comisión de dichos crímenes por parte de dichas fuerzas bajo su mando no lo hubiere puesto en conocimiento de las autoridades competentes con el fin de que se adelantaran las investigaciones y enjuiciamientos necesarios.
En lo que respecta a los superiores, éstos responderán penalmente por los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional que hubieran cometido sus subordinados, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre dichos subordinados y, por tal motivo, hubieran tenido conocimiento o hubieren, de forma deliberada, hecho caso omiso a información que les indicase claramente que dichos subordinados estaban cometiendo esa clase de crímenes o se proponían cometerlos. Frente al superior también se exige que los crímenes cometidos por sus subordinados guarden relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; como también se le hará penalmente responsable al superior cuando este no hubiera adoptado todas las medidas necesarias y razonables que estuvieran a su alcance con el fin de prevenir o reprimir la comisión de dichos crímenes o que no hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables con el fin de poner en conocimiento de las autoridades competentes lo sucedido a efectos de que se adelantaran las investigaciones y enjuiciamientos a que hubiere lugar. Así pues, como podrán darse cuenta amables lectores, esta norma va dirigida contra aquellas personas que tengan mando y control sobre inferiores, sean estos militares o civiles, y no hagan nada para prevenir o castigar los desmanes de los mismos que se configuren como delitos de los cuales conoce la Corte Penal Internacional. En este punto se debe hacer una distinción, la cual creo necesaria, aunque muchos de aquellos que conocen del tema ya saben de qué se trata, esto es que en el presente caso se castiga el actuar OMISIVO de dichos superiores, en este caso los mismos ni participan ni ordenan a sus subordinados la comisión de dichas conductas delictivas. Cuando estamos frente a superiores que utilizando la cadena de mando ordenan llevar a cabo actuaciones delictuales a sus subordinados nos encontramos frente a la figura penal conocía como AUTORIA MEDIATA EN APARATOS ORGANIZADOS DE PODER, figura esta que ha sido tratada ampliamente por ilustres doctrinantes como Claus Roxin o Kai Ambos y de la cual nos ocuparemos en otro momento.
En el presente caso la situación es más complicada ya que estamos frente a superiores militares o civiles que teniendo subordinados bajo su control y mando sobre estos, son los subordinados los que comenten los delitos de competencia de la Corte Penal Internacional, sin recibir orden o incentivo por parte de dichos superiores para cometer los mismos. Empecemos en esta primera entrega, aclarando cuales son los delitos de competencia de la Corte Penal Internacional que podrían cometer dichos inferiores y por los que tendrían que responder sus superiores, como también miremos brevemente una reseña histórica de tan singular figura de responsabilidad por parte de dichos superiores. Es el mismo Estatuto de Roma (al cual, como ya dijimos se adhirió nuestro país) el que establece cuales delitos podrán ser investigados, juzgados y penados por la Corte Penal Internacional, dejando claro entonces que no todos los delitos son de competencia de dicha Corte por mas escabrosos y terribles que sean dichos delitos.
En el Artículo 5 de dicho Estatuto se establece como crímenes de competencia de dicha Corte los consistentes en EL CRIMEN DE GENOCIDIO, LOS CRIMENES DE LESA HUMANIDAD, LOS CRIMENES DE GUERRA Y EL CRIMEN DE AGRESION, son solo estos cuatro delitos los únicos que podrán ser competencia de tan alto tribunal, sin poderse por vía de interpretación o analogía agregar a los mismos otros comportamientos delictuales. Digamos en este momento también que la Corte Penal Internacional no actúa en todos los casos donde lo anteriores delitos se han presentado ya que esta forma de justicia es una justica de carácter residual, significando esto que se espera que ante la comisión de dichos delitos sean los mismos Estados a través de su aparato judicial los que entren a investigar, juzgar y a sancionar a sus ciudadanos cuando cometen esa clase de delitos. Sólo cuando se establece que dichos Estados no quieren o no pueden adelantar dichas investigaciones y juicios, o cuando se establece que el Estado lo ha hecho pero de una forma que solo busca favorecer a los criminales es que podrá la Corte Penal Internacional intervenir y conocer de dichos procesos. Por lo antes mencionado es que a muchos actores armados y políticos no los asusta el fantasma de la Corte Penal Internacional ya que no es fácil que ésta tome la decisión de adelantar esta clase de investigaciones con sus respectivas consecuencias.
Digamos, por último, –en esta primera entrega– que la figura de la responsabilidad de los jefes y otros superiores que desarrolla el Artículo 28 del Estatuto y que –y explicamos en la primera parte de este articulo– tiene como antecedente histórico la segunda guerra mundial, veamos.
Como es conocido por todos durante la Segunda Guerra Mundial se establecieron dos bandos claramente identificables. Por un lado, tenemos lo que se conoce como el eje a los cuales pertenecía Alemania, Italia y Japón; el otro bando se conoció como los aliados, en el que sus principales protagonistas fueron Estados Unidos de América, Francia e Inglaterra. En el Pacífico, desde el siete de diciembre de 1941 (con el ataque a Pearl Harbor) se libró una cruenta guerra entre dos miembros principales de cada bando, los japoneses por el Eje y los estadounidenses por parte de los Aliados. Dichas batallas abarcaron un extenso territorio que incluyó lo que conocemos como las Filipinas. Inicialmente, las Filipinas estuvieron bajo el mando estadounidense en cabeza del general Douglas MacArthur, pero como resultado de una intensa ofensiva realizada por los japoneses tuvo que abandonar dicha posición el 15 de marzo de 1942, momento en el cual, se dice, pronunció dos frases que pasarían a la historia: “VOLVERÉ” y “NO NOS ESTAMOS RETIRANDO, SÓLO ESTAMOS AVANZANDO EN OTRA DIRECCION”.
Bajo el control de los japoneses, las Filipinas –y especialmente Manila– se convirtió en un lugar estratégico para la victoria de las operaciones en el Pacífico del Imperio del Sol Naciente, los japoneses encomendaron en el general Tomoyuki Yamashita la preservación de la posición conquistada en las Filipinas. El general MacArthur no descansó hasta cumplir con su promesa de regresar a las Filipinas, situación está que se logró en 1944- Ante la retoma, Yamashita se ubica en una montaña cerca a Manila y pierde comunicación con sus subordinados que se encontraban en la capital.
Se dice que Yamashita nunca ordeno defender a sangre y fuego la posición de Manila, que por el contrario su interés era rendir la posición con el fin de evitar un derramamiento de sangre inútil; fueron sus subordinados de forma inconsulta los que plantearon resistencia convirtiendo la capital en un campo de batalla que cobro la vida de por los menos cien mil civiles en un hecho que se conoce como la masacre de Manila.
Con la rendición del ejército japonés se pone fin a la Segunda Guerra Mundial y se da inicio a una serie de juicios adelantados por los vencedores en contra de los vencidos por los crímenes de guerra cometidos, entre ellos está el juicio que se le siguió a Yamashita como responsable por los desmanes que protagonizaron sus subordinados. De nada sirvió que la defensa del general Yamashita demostrase que este se encontraba incomunicado para las fechas en que sus subordinados protagonizaron dicha masacre y que, por tanto, le era imposible ejercer un control efectivo sobre los mismos, como tampoco tuvo conocimiento de lo que estaba ocurriendo en dichos momentos en Manila. Fue hallado culpable por el actuar omisivo y fue ahorcado el 23 de febrero de 1946. Muchos historiadores coinciden en afirmar que la muerte de Yamashita fue el resultado del profundo odio y la sed de venganza que sentía MacArthur en contra de dicho personaje por la humillación que este sintió al haber tenido que huir de las Filipinas; pero indiferentemente de cuál sea la verdad es este episodio de la historia el que se tiene como antecedente de la figura que estamos analizando, en el entendido de que se castiga al superior por las acciones de sus subordinados sin que este hubiera dado la orden o participado directamente con la ejecución del delito. En una próxima entrega analizaremos como se estableció y adoptó en nuestra legislación esa responsabilidad de superiores y si dicha forma satisface los cánones establecidos por la Corte Penal Internacional y de esta forma evitarnos una intervención futura por tal aspecto.