Todos los abogados que ejercemos en el área del DERECHO PENAL utilizamos constantemente una afirmación, que termina siendo una especie de mantra, el cual se repite una y otra vez. Dicha afirmación es que el DERECHO PENAL ES LA ULTIMA RATIO.
Dicha aseveración parte del principio de mínima intervención, la cual predica que el Estado solo aplicará el Derecho Penal como último recurso y que debe buscar proteger los bienes jurídicos de los asociados con otros medios menos lesivos y, también, que no todo ataque a dichos bienes jurídicos debe tener como respuesta la intervención del Derecho Penal.
Todo ello para significar que la excesiva utilización del Derecho Penal en la vida de los asociados se torna incompatible con la idea de una sociedad libre que está más cercana a la de estados súper-controladores a través de la represión punitiva.
Algún afamado profesor, en materia penal, manifestó que si se quería saber qué tan libre o represiva era una sociedad sólo teníamos que echar una mirada a su Código Penal y establecer cuántos tipos penales contenía dicho código. Entre más conductas estuvieran penalizadas menos libres eran esas sociedades.
Pues bien, en Colombia, el principio de que el Derecho Penal debe ser la ULTIMA RATIO se queda en letra muerta y no pasa de ser una aspiración de aquellos que desearíamos que existiera una mínima intervención por parte del Estado a través de su aparato represor. Por lo contrario, en nuestro país parecería pretenderse que casi todas las conductas sean penalizadas y ese querer no sólo surge de los representantes del Estado como fórmula de control, sino que surge de los mismos ciudadanos de a pie que quieren que toda actuación se convierta en un potencial delito.
Y es que ante la difícil situación que atraviesa la administración de justicia desde ya hace muchos años frente a su poca credibilidad y falta de efectividad, la mayoría de las personas buscan que sus problemas judiciales tengan una solución desde el Derecho Penal ya que al menos desde ahí (creen ellos) se podría presionar una solución al conflicto que los aqueja con la amenaza de imponer una posible pena de prisión. Piensan que la posibilidad de la cárcel disuade a cualquiera y obliga a buscar una solución, así dicha solución sea demasiado onerosa para quien tenga que cumplirla.
Así pues, nos hemos convertido en una sociedad que quiere arreglar todos los problemas que se le presentan con una respuesta desde el Derecho Penal, pasando de una minimización de esta alternativa a una maximizacíon de la misma. La pandemia de Covid-19 que vive el país no escapa a ese deseo.
Y acá no nos vamos a referir a la lógica respuesta que desde el Derecho Penal se le debe dar a la malversación de recursos públicos que han hecho tanto gobernadores, alcaldes y contratistas a través de la contratación directa que se ha realizado con el fin de combatir la pandemia. Muchos de ellos se ganaron la lotería con este mal que aqueja a la humanidad, tanto así que por ahí se escucha que varios contratistas y funcionarios públicos quieren patrocinar la próxima pandemia porque les ha resultado muy lucrativa la primera.
No. Acá nos vamos a referir a ese deseo que tiene el Estado y algunos grupos sociales de querer combatir la pandemia penalizando todas las actuaciones de la sociedad, por mínima que aquellas sean.
En Colombia, el artículo 368 del Código Penal establece el tipo penal de 'VIOLACION DE MEDIDAS SANITARIAS', tipo penal que se ha convertido en la punta de lanza para combatir desde lo penal la pandemia, y que establece pena de prisión entre cuatro a ochos años contra quien viole medida sanitaria adoptada por autoridad sanitaria competente con el fin de evitar la introducción o propagación de una epidemia y, en este caso, pandemia.
Pues bien, esa conducta penal en compañía de otras son las que se están utilizando por las autoridades para iniciar acciones contra quienes infrinjan la cuarentena o cualquier otra disposición con la que se busque frenar el contagio, desde salir a hacer compras en ‘pareja’ a supermercados como la de ser encontrados fuera del lugar de residencia
Somos del criterio que la forma en que se está utilizando el Derecho Penal para combatir la propagación de la epidemia no es la adecuada y no tiene proporcionalidad, desconociendo el principio que ya comentamos de mínima intervención.
Y mírese cómo no sólo es nuestro criterio, sino que el órgano de cierre jurisprudencial como es la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Penal, piensa de igual forma. En pasados días se pronunció el alto organismo en tal sentido al ordenar el archivo de las acciones penales que se pretendían adelantar contra la alcaldesa de Bogotá, Claudia López, por habérsele visto mercando con su pareja, la senadora Angélica Lozano, en un reconocido supermercado de la ciudad, en momentos en que estaba en vigencia la prohibición de realizar dicha labor en pareja.
La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, a través del Magistrado Ponente, fue contundente cuando manifestó que el hecho que era objeto de denuncia carecía de ‘RELEVANCIA PENA’” y que si bien podría ser generador de otra clase de sanción no lo podía ser en materia penal ya que esa conducta (la de estar juntas mercando en un supermercado) no colocaba efectivamente en peligro el bien jurídico que el Derecho Penal buscaba salvaguardar como lo es la Salud Pública.
Lo manifestado por la Corte va en la misma línea de acción que adelantó una de las implicadas en el caso. Recordemos que la senadora Angélica Lozano se presentó en el CAI cercano a su residencia y solicitó que le fuera impuesta una multa por haber vulnerado una norma sanitaria, multa que le fue impuesta y que terminó siendo la sanción proporcional a la falta cometida.
Pero, nota aparte, es lo pretendido por el denunciante –en este caso (abogado por demás)–quien intentaba que la Corte –en medio de la investigación que debía adelantar por dichos hechos– indagara cual era el ‘rol’ que cada una de ellas desempeñaba en su relación para de esa forma establecer quien estaba infringiendo el pico y género, que era otra de las medidas instauradas para combatir la pandemia en Bogotá. Era claro, como lo advirtió la Corte que pretender examinar la orientación sexual de los ciudadanos es un injerencia desproporcionada y arbitraria en los derechos fundamentales de dichas personas, que una supuesta investigación de carácter penal no puede desconocer.
Pero no todos quienes últimamente se han visto envueltos en problemas penales a causa de la pandemia han corrido con la misma suerte de nuestro ejemplo mencionado. Recordemos que a varias personas les han iniciado procesos penales e impuesto detenciones domiciliarias por habérseles sorprendido vulnerando la cuarentena impuesta.
Nos preguntamos: ¿el simple hecho de ser sorprendida una persona por fuera de su lugar de residencia ya es motivo suficiente para iniciársele un proceso penal y hasta ordenar la detención, bien sea domiciliaria o intramural, como supuesto infractor penal del delito de violación de medida sanitaria?
Tenemos el absoluto convencimiento de que la respuesta es ‘NO’ y que esto se debe a lo ya manifestado en el sentido de querer solucionar todos nuestros problemas desde lo penal, pensando que de esta forma se le da más contundencia al mensaje y se logra crear un mayor miedo en los asociados con el fin de que no incurran en las mismas conductas.
Con el paso del tiempo veremos cómo la mayoría de esos procesos terminarán en absolutos fracasos de la Fiscalía General de la Nación. Ese fracaso llevará a que siga siendo criticada por su alta tasa de procesos perdidos, generando un efecto contrario en los asociados que terminarán creyendo que es muy fácil salir bien librado de un proceso penal al tener una Fiscalía poco asertiva en su trabajo: que es acusar y buscar condenas de quienes, verdaderamente, cometen delitos constantemente.
COLETILLA. Lo que no disminuye en el país son los escándalos políticos. Asistimos al más reciente que tiene que ver con el pequeño olvido de la Vicepresidenta, quien durante 23 años olvidó dar a conocer que tuvo un hermano condenado por narcotráfico en Estados Unidos. Si bien no existen delitos de sangre, una persona pública si debe ser muy delicada con esta clase de información. No olvidemos como el general Óscar Naranjo, ante una situación similar, no lo dudó un minuto y dio a conocer al país la situación que se estaba presentando al interior de su familia. Para mí, sumado a la gravedad de haber guardado silencio durante tantos años, se encuentra el hecho de que ella misma admitió que dicha situación se la había dado conocer a todos los presidentes con quienes había trabajado, menos al actual al presidente Iván Duque. Tal hecho se presta a muchas interpretaciones. Extraña actitud ante la persona que le dio la oportunidad de ocupar el cargo mas importante que ha detentado en su larga carrera pública.